Para comprender los términos constitucionalidad y su contrario la anticonstitucionalidad habrá que partir del conocimiento del primado de la Norma Suprema sobre las demás leyes que de ella se derivan. Miguel Lanz Duret afirma que el principio fundamental sobre el que descansa nuestro régimen constitucional es la Constitución, por cuanto “sólo la Constitución es suprema en la República. Ni el gobierno federal, ni la autonomía de sus entidades, ni los órganos del Estado que desempeñan y ejercen las funciones gubernativas… son en nuestro derecho constitucional soberanos…”.
La constatación de dicha afirmación se encuentra directamente reconocida en el articulado de la Constitución mexicana vigente. Concretamente en sus artículos 39 y 41 (soberanía del pueblo); 50 (poder legislativo de la unión); 73 (de las facultades del Congreso); 80 (el poder ejecutivo depositado en una sola persona); 94 (de los tribunales judiciales); 103 (de las facultades al poder judicial de la federación en los casos de controversia); 104 (de las atribuciones de los tribunales de la federación); 133 (de la Constitución y tratados reconocidos como ley suprema de la federación), y 136 (de las reformas a la Constitución). El artículo 133, como tantos otros de la Constitución vigente, tiene su antecedente en la Constitución de 1857, cuyo artículo 126 “fue tomado literalmente de la Constitución norteamericana, y es el que quedó en la actual Constitución, con reformas de 1934 a la redacción, no al sentido” (Jorge Carpizo y Jorge Madrazo). Fue modificado para limitar al jefe del ejecutivo y así aumentar el poder de revisión del Senado al añadirse el siguiente párrafo: “(Todos los tratados) que estén de acuerdo con la misma (Constitución)”. Lo cual es convincente.
De la Constitución se derivan la legalidad (constitucionalidad) o ilegalidad (inconstitucionalidad) de las leyes ordinarias. Máxime si se trata de constituciones rígidas, en sus diversas modalidades, cuyo apego debe evitar la contraditio de un pretendido poder constituyente permanente, en principio rechazable, y cuyo abuso puede transformarlo en flotador de reformas circunstanciales, de proyección derogable. De aquí el acierto de la concisión y generalidad de los preceptos constitucionales propiciadores de la estabilidad y fuerza constitucional. Deberán recurriese a las leyes orgánicas para su adaptación a las nuevas necesidades sociales. Cuanto mayor sea la vigencia del articulado constitucional, más fuerte será su validez, y demostrabilidad. Sin embargo, es convincente el poder revisor que se desprende del artículo 135 (Congreso y legislaturas locales).
No existiendo en México tribunales específicamente constitucionales, ni figuras como el Ombudsman, o el “Defensor del pueblo”, etcétera, necesariamente conoce sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes la Corte Suprema por juicio directo de amparo. Según la jurisprudencia “la autoridad administrativa no puede examinar la constitucionalidad de una ley” (Jorge Carpizo y Jorge Madrazo)
Es preciso distinguir los términos constitucionalidad, inconstitucionalidad y anticonstitucionalidad. Del primero deberá entenderse ante todo el precepto al que se le hace referencia. Pero además, el jurista, intérprete o ejecutor del derecho puede captar la idealidad que anima el denominado espíritu de una Constitución. La inconstitucionalidad está en consonancia con esta última aseveración. Se trata de algo quizá no concreto pero que está ahí, en la captación de los rasgos peculiares e idiosincráticos del pueblo de un Estado, mientras que la anticonstitucionalidad ha de estar referida a un precepto concreto y determinado. Así, las leyes ordinarias u orgánicas no pueden, desde el punto de vista formal, ser anticonstitucionales.
Es más, ni siquiera inconstitucionales; es decir, no pueden ser contrarias ni a precepto ni a la voluntad del legislador (pueblo). No han de contradecir a los lineamientos concretos, específicos y, en su caso, al significado del contenido constitucional. Pero ¿quién, o quiénes van a declarar la constitucionalidad de un precepto? Distintos son los instrumentos de defensa. Puede resultar que el apego a la Constitución implique, en su caso concreto, el señalamiento de algo caduco. Sin embargo, mientras el precepto esté vigente habrá que respetarlo, aun cuando deba promoverse su modificación posterior por la vía conducente. Máxime, si el punto controvertido, o impugnado, implica un valor jerárquicamente superior, aunque normalmente la axiología jurídica recogida en la norma ha de coincidir con el valor bien común expresado en el precepto ético. Si bien en el principio de las relaciones humanas fueron el rechazo y la oposición, dos grandes móviles políticos, surgió el precepto constitucional de la unión para dirimir el problema.
En México es el poder judicial federal el encargado de resolver sobre la constitucionalidad de una ley mediante el juicio de amparo. Así, existe un denominado recurso de inconstitucionalidad que viene a abordar en México el formal equívoco entre el amparo como recurso propiamente dicho (habeas corpus) de los artículos 14 y 16 constitucionales y el juicio directo contra leyes (afectabilidad de una ley a un caso concreto promovida por parte afectada y que en su día puede llegar: a crear jurisprudencia) que corresponde al de los artículos 103 y 107 (cuya ley orgánica es la del Amparo, procedimiento pesado que podría agilizarse con la creación de un Tribunal Constitucional).
Dicho tribunal, y otros controles operativos, requieren de un poder judicial independiente con sus escalafones administrativos específicos, incompatibles con el sistema constitucional presidencial de plena potestad legal dados los artículos 71 fracción 1 (de la iniciativa de ley del ejecutivo) y 72, incisos c), d) y e) (del veto presidencial). En el derecho constitucional mexicano el fundamento directo del reconocimiento del primado de la Constitución sobre las demás leyes se encuentra en el artículo 133 cuyo antecedente literal, como ya dijimos, proviene del artículo 126 de la Constitución de 1857.
Complementa este artículo el 124 al declarar que las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados. “Luego, en México, el problema propuesto se responde de la siguiente manera: se aplica la ley que fue expedida por autoridad competente, es decir, el problema en nuestro país no se presenta como de supremacía de la legislación federal sobre la local sino como un problema de competencia: ¿cuál es la autoridad que de acuerdo con la Constitución es competente para legislar sobre esta determinada materia?” (Jorge Carpizo y Jorge Madrazo).
De aquí la importancia de un órgano específico, competente para resolver sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad lo que supone el señalamiento del primado de la Constitución sobre las leyes ordinarias decretos, sentencias y decisiones de la autoridad. La carencia de estos controles podrá subsanarse o bien por la vía de la jurisprudencia que declare el primado, o por un consensus popular que así lo señale como hábito inveterado. Pero de cualquier manera se precisará de un órgano competente que haga la declaración “de este modo el órgano de control se constituye en un poder político con facultad de desautorizar a los poderes políticos ordinarios, toda vez que éstos violen los textos constitucionales” (Humberto Quiroga Lavié).
Los sistemas de control consisten, o bien en la intervención directa de la ciudadanía solicitando a las instituciones competentes su intervención, o, en su defecto, por instituciones ya sean especializadas (por ejemplo el Tribunal Constitucional) o por medio de cada uno de los tres poderes. Como por ejemplo el poder judicial en los Estados Unidos, o por el propio poder legislativo, o una combinación de ambos poderes en el que uno de ellos tiene que decidir en última instancia; el veto que la Constitución mexicana reconoce en favor del jefe del ejecutivo en el artículo 72, incisos c), d) y e) expresa un control, puesto que faculta al presidente de la República para no sancionar un proyecto de ley, en su caso. Existen también maneras preventivas para adelantarse a posibles y decisivos controles sobre la constitucionalidad y la inconstitucionalidad de una ley, muy especialmente en aquellos países que disponen del referendum, antes de que surja el posible conflicto, ya se trate de fijar posición sobre un acto político o una norma jurídica. Pero preventivo, o no, preceptivo o sancionador el control de constitucionalidad lleva, implícita o explícitamente el reconocimiento de la Constitución como “norma de normas”.
México carece de un control concreto, determinado y sancionador de los poderes legislativo y judicial sobre el ejecutivo de la Unión y del de las entidades federativas, no en vano la Constitución designa a éste como poder supremo y no a aquéllos. Hay pues, una indiscutible supremacía en favor del ejecutivo. A mayor razonamiento las interferencias de este poder en las esferas de los otros dos, se manifiestan en el transcurrir constitucional, véase si no la peligrosa y peculiar facultad del ejecutivo federal mexicano de poder declarar, de acuerdo con la previa propuesta del Senado, la desaparición de poderes en las entidades federadas (que no Estados libres y soberanos) según el artículo 76 fracción O, el continuo, persistente y exclusivo control del ejecutivo de la Unión sobre dichas entidades a pesar de los artículos 115, 116 y 117 de la Constitución.
Asimismo, véanse las reformas al artículo 89 delimitando las atribuciones del regente de la ciudad en favor del ejecutivo federal, y en estos términos véase también, que en la Constitución española vigente de 1978 hay un explícito control de las Cortes sobre el gobierno según el artículo 66. El control de constitucionalidad de la ley, lo resuelve la Constitución francesa vigente mediante el Consejo Constitucional (artículos 34, 37, 41, 59, 61) fundamentalmente antes que las leyes sean promulgadas. La Constitución argentina vigente, en su artículo 100 regula la intervención de la Corte Suprema y “de los Tribunales inferiores de la Nación, en el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución… con la reserva hecha del inciso 11 del artículo 67…”.
El término Constitucionalidad es usado en una doble acepción, una técnica, referido concretamente a actos de los poderes de un estado, que deben estar de acuerdo o encontrar su fundamento tanto en la constitución general, como en la particular de la entidad (artículo 105); en caso de conflicto entre esos poderes respecto de esa materia, quien debe resolver, y lo hace en única instancia, es el pleno de la suprema corte de justicia.
En el léxico jurídico general, se usa el término para aludir a la conformidad con la constitución general de cualquier acto, emane o no de una autoridad.
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